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学完加分!徐光华老师让大家一定要重视!

时间:2019-09-19 22:22来源:未知 作者:admin 点击:
距客观题考试仅剩最后5天,合合菌整理了徐光华老师的刑法重点干货内容,徐光华老师说,下面的内容都很重要,希望同学们用心记下来。 2018年最高人民法院 最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明确,刑法规定的以捏造的事实提起

  距客观题考试仅剩最后5天,合合菌整理了徐光华老师的刑法重点干货内容,徐光华老师说,下面的内容都很重要,希望同学们用心记下来。

  2018年最高人民法院 最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明确,刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的行为。消极的捏造事实行为也包括在内,例如,司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、仍然起诉要求原债务人履行债务的情况,属于消极的捏造事实行为。

  (2)“部分篡改型”虚假诉讼,不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴,不应以虚假诉讼罪定罪处罚。其具体手段可能构成其他犯罪,如行为人伪造证据时伪造了某单位的印章或者行为人有指使他人作伪证的行为,对此可以依照刑法第280条、第307条等规定以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,妨害作证罪等犯罪定罪处罚。

  “部分篡改型”虚假诉讼行为一般不宜以诈骗罪、职务侵占罪等侵财类犯罪定性处理。主要考虑:一是民事诉讼中一般采取高度盖然性的证明标准以及“谁主张谁举证”的证明责任分配方式,原告在民事诉讼过程中实施虚构诉讼标的额、篡改履行方式、履行期限等行为的具体情况比较复杂,有的是对法律规定内容理解不当,有的是出于诉讼策略的考虑,不能一概认定其主观上具有非法占有他人财产的目的。二是诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则,要求当事人依法行使诉讼权利,履行诉讼义务,遵守诉讼秩序,自觉履行生效法律裁判。但实践中,在民事诉讼过程中违反诚实信用原则的原因也比较复杂,对“部分篡改型”虚假诉讼行为一般可以通过承担败诉后果、给予司法处罚使其受到制裁。

  ⏩2. 虚假诉讼罪适用于民事审判与民事执行程序。《解释》明确,向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书,或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的,属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。

  ⏩3.罪数。实施刑法第三百零七条之一第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成诈骗罪,职务侵占罪,拒不执行判决、裁定罪,贪污罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

  向司法机关告发他人的犯罪行为,更多地是向司法机关提供了一种犯罪线索,司法机关不可能因为行为人的告发而直接对他人进行刑事拘留、逮捕,也不可能直接将行为人的“告发”作为犯罪事实、证据予以认定。司法机关会在听取行为人的告发基础之上,认真地调查相关人证、物证,固定相关证据,从而决定是否追究“被告发者”的刑事责任以及刑事责任的大小。从这一意义上看,最终认定是否构成犯罪、罪轻罪重的事实、证据,才是追究“被告发者”刑事责任的关键。

  行为人告发时如果没有“捏造事实”,没有提供具体的事实、证据,难以使“被告发者”被错误地追究刑事责任,所以,不构成诬告陷害罪。但是,如果告发者“捏造事实”去告发,这种“捏造的事实”很可能会作为司法机关认定犯罪事实的依据,从而错误地追究“被告发者”的刑事责任,因此,应以诬告陷害罪论处。如果告发者如果就案件事实造假(捏造他人的犯罪事实),或者明知是虚假的事实而告发,表明其主观上有“恶意”,并且“事实”是可以作为认定犯罪的证据,会直接作为定案的依据,危害性非常大,应以犯罪论处。

  (1)甲向司法机关告发单位领导乙贪污了救灾款50万元,司法机关查清后,发现乙仅贪污了5万元,甲的行为不构成诬告陷害罪。

  理由:甲的告发行为只是向司法机关提供线索,至于乙是否贪污、贪污数额是多少,司法机关不可能以甲的“告发数额”作为依据,而是会直接去调查相关账本、证据、证人等,所以,无论甲告发的金额是多少,都不重要。

  (2)甲向司法机关告发单位领导乙贪污了救灾款50万元,并捏造了相关的账本、伪造乙签名的一些报销发票等书证材料,司法机关查清后,发现乙仅贪污了5万元,甲的行为构成诬告陷害罪。

  理由:甲的告发行为不仅仅是向司法机关提供线索,而且还向司法机关提供了“捏造的事实”,这种“捏造的事实”很可能成为司法机关认定乙贪污罪的证据,极有可能使乙面临错误的追诉,应成立诬告陷害罪。即便司法机关后来发现了这些材料是甲捏造的,也不否认甲的行为构成诬告陷害罪。

  (3)甲向司法机关告发甲本人向乙行贿的事实,但故意将行贿金额5000元说成是500万元,甲属于捏造事实,甲的行为成立诬告陷害罪。

  理由:甲的告发行为不仅是向司法机关提供甲行贿、乙受贿的犯罪线索,而且是提供“捏造的事实和证据”。行贿、受贿犯罪不同于贪污罪,贪污罪的事实、证据主要不是依赖口供,而是依赖帐本,而行贿、受贿犯罪的认定,在很大程度上是依赖于行贿人、受贿人的口供作为定案的事实、证据。本案中,甲的口供就不仅仅是提供犯罪线索的意义,而且是提供错误的事实、证据,应成立诬告陷害罪。

  (4)甲被乙殴打后,没有达到轻伤标准,但故意伪造虚假的验伤报告(重伤)给司法机关,告发乙对其实施了重伤行为。但司法机关问及甲身体现在是否有不舒服的情况时,甲说:“我身体非常棒,被乙殴打后没有什么不舒服。”甲的行为依然构成诬告陷害罪。

  理由:甲捏造了事实(验伤报告),当然成立诬告陷害罪。虽然甲告知司法机关“我身体非常棒,被乙殴打后没有什么不舒服”,但司法机关认定乙的刑事责任不是取决于甲的这句话,“验伤报告”才是认定乙刑事责任的依据。

  A.臧进泉发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,臧进泉的行为构成盗窃罪(臧进泉案 最高法院指导案例第27号 )

  B.2017年7月起,被告人谢某、谢某均、杨某等人在珠海市、中山市、江门市等地物色被害人,谎称系香港、台湾等地的外来商人,以手机无法拨打为由,借用被害人手机拨打电话。在取得被害人信任后,被告人谢某、谢某均、杨某等人拿着被害人手机拨打事先确定好的电话号码,趁被害人不备拿着手机逃离现场。被告人的行为构成盗窃罪(案例来源:广东省珠海市金湾区人民法院刑事判决书(2018)粤0404刑初289号)

  C.如果B选项中,行为人借得手机打电话后,将携带的手机模型谎称系真机交给被害人作为担保,称借用被害人手机到其他地方办事,随后回来换回自己的手机,将被害人手机拿走逃离现场。行为人的行为构成诈骗罪

  D.甲、乙两被告人与被害人闻某素不相识,事发当天经过被害人家门前临时起意盗窃,虽然当时被害人家中已无人居住,但从花木所处的位置、长势以及被告人为避免户主追究选择其中价值相对较小的花木作为犯罪对象等因素分析,被告人应当知晓所窃花木属于他人支配管理的财物。甲、乙二人的行为成立盗窃罪(南通市港闸区人民法院刑事判决书,(2014)港刑二初字第16号)

  以上四选项,均选自对应的判决书原文,无修改。有兴趣的同学可以上中国裁判文书网查阅判决书全文,可以更清楚、准确地了解上述案件。根据判决书的原文,解析如下:

  A正确。最高法院指导案例第27号臧进泉案,判决书原文内容:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。

  根据上述判决书原文,被害人对于自己的305000元被臧进泉转走,毫不知情。盗窃罪的秘密性表现为,行为人取走被害人的财物是“秘密”的,被害人毫不知情。故本案中,臧进泉的行为应成立盗窃罪。

  从最高人民法院这一指导案例来看,最高司法机关仍然坚持盗窃罪是“秘密窃取”,理论上多数学者亦支持这一观点,有学者持反对意见。究竟哪一观点是通说的观点,考生如果有疑问,可以直接从中国知网查阅相关高质量的关于这一主题的学术论文知晓。

  B正确。该案中,被害人将手机交给犯罪行为人拨打时,并没有处分财产,财物一直处于被害人的占有(注视)之下。犯罪行为人趁被害人不备,悄悄跑走,秘密转移了被害人的财物,成立盗窃罪。该案中,犯罪行为人并不是直接当面、公然取走财物,还是想乘被害人松懈、不知情的情况下取走财物。

  需要说明的是,本案中,不是我们历年真题中所争论的公开是否成立盗窃的案例,【一点资讯】 深圳倡建产业保障!历年线年真题,当着老妪的面,面对面、眼睁睁地拿走了被害人老妪的财物。2016年真题,当着被害人的面,面对面、眼睁睁、大眼瞪小眼拿走了被害人的财物。真题都考了两种观点,一种观点认为成立抢夺,一种观点成立盗窃。2018年由于司法部未公布真题及答案,各机构回忆的真题不完全一致,还请考生理性、冷静应对,不过分纠缠。历年线年:乙女在路上被铁丝绊倒,受伤不能动,手中钱包(内有现金5000元)摔出七八米外。路过的甲捡起钱包时,乙大喊“我的钱包不要拿”,甲说“你不要喊,我拿给你”,乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后立即逃走。

  2013年:甲潜入他人房间欲盗窃,忽见床上坐起一老妪,哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找,拿走一条银项链(价值400元)

  反观B选项,犯罪分子借被害人手机打电话时,犯罪分子趁被害人松解时,趁被害人不注意,悄悄溜走。犯罪分子并不想让被害人知道其将财物带走的事实,其主观上具有秘密性,客观上也是趁被害人松懈、不备的瞬间,秘密取走了财物;并且,被害人当时处于松懈、不备状态,也不知道犯罪行为人取走了其财物,只是事后才知晓。从这一意义上看,该案仍然是秘密窃取。

  D正确。本案中,被害人家中是没有人在家,家中的财物亦归主人占有,甲、乙取走他人财物,是秘密窃取,被害人全然不知情,成立盗窃罪。需要指出的是,盗窃罪的“秘密性”要求,不是对全世界、全球人都秘密,而是犯罪分子“转移被害人财产”这一事实相对于被害人而言是秘密。这说明犯罪行为人对被害人心存敬畏之心,不想让被害人知道财物转移这一事实。值得注意的是,上述案件事实本身之所以认定为盗窃罪,还是基于犯罪行为是“秘密的”。对“当被害人的面、眼睁睁、毫无畏惧地拿走被害人财物”案件认定为盗窃罪的判决,目前从所有的高质量的学术论文及中国裁判文书网的情况看,仍未发现具体案件,仅有观点提及。有兴趣的同学,可待法考结束后,直接在中国裁判文书网、中国期刊网(中国知网)搜索“盗窃 公开”这类的关键词。

  不少考生问及,如果考两种观点,该如何应对。其实,客观题中,两种观点的试题,更多地不是让考生提前知晓两种观点,而是通过对不同观点及其背后原理的展示,考察考生的推理能力,各选项都给出了推理的步骤。主观题中,考两种观点的试题,非常少,只要考生对之前所学习的非常重要的(不超过10个)涉两种观点以上的问题的梳理即可,不必担忧。

  A.甲进入乙家盗窃,发现乙在家中,当着乙的面,直接拿走了乙家中的5000元钱。如果认为盗窃是可以公开进行的,甲的行为成立盗窃罪

  C.在火车车厢,甲使用暴力、当面夺取了乙手中的500元钱后逃离现场,甲的行为成立抢夺。抢夺罪要求数额较大才能成立,由于甲的行为没有达到数额标准,甲的行为不能认定为是抢夺罪

  D.在火车车厢,甲趁乙睡觉的时候,乙并不知情,甲取走了乙口袋中的500元钱,甲的行为是扒窃。扒窃入罪没有数额的要求,甲的行为成立盗窃罪【答案及解析】ABCD

  该题选编自线年司法部司法考试司《国家司法考试试题选编(2002—2017)》(司法部司法考试司 编)法律出版社2018年11月版,该书的解析原文如下:

  通说认为,成立盗窃罪,行为人必须实施了秘密窃取行为。如果行为人是当着被害人的面取得财物,不是秘密窃取财物的,该行为就不是盗窃行为。通说以否认公然盗窃构成盗窃罪为前提,但是,在互联网年代,借助互联网力量,人人都可能具有通天眼,“公然盗窃”的情形将时常发生,将此一概认定为抢夺罪并不合适。当然,在司法考试中,不能刻意“推销”某一种学说。司法考试重在考察考生是否理解了某一学说,具体案件中能否具体运用该学说。

  结合司法部司法考试司的以上解析,通说观点认为盗窃罪是秘密窃取,另一种观点认为,公开的也成立盗窃罪,应掌握两种观点,不宜刻意“营销”某一种学说。解析如下:

  C正确。甲的行为是当面、对物使用暴力,无论按哪种学说都成立抢夺罪。但未达金额,所以无罪。

  D正确。扒窃入罪无数额要求,构成盗窃罪。《国家司法考试试题选编(2002—2017)》(司法部司法考试司 编),法律出版社2018年11月版。此书值得考生厘清一些争议问题,更好地澄清一些误区。该书的前言部分,原文如下:

  本书的作者均是参与司法考试命题核心工作的专家,是参加司法考试各项工作专家队伍的代表。在司法考试完成历史使命之际(即2018年司法考试结束,转为法考),他们再一次用心血和智慧留下了这本《国家司法考试试题选编(2002—2017)》,他们知道,司法考试试题试卷,不但影响了当年及历年的考生,而且对法律院校、法律职业人员和法学学子以致社会都不失为宝贵的财富。他们深感,有责任对司法考试十六年所命制的近万道试题进行深入分析、精确解读,使其在更大的范围内继续发挥作用。

  信用卡就相当于通过财富的钥匙,行为人欲实施信用卡犯罪,需要两个步骤:(注意,不区分对机器、对人使用!)

  2.使用信用卡(用钥匙开他人家门)。其中,第一个行为并没有实质上侵犯他人的财产权利,原则上不应该以犯罪论处。第二个环节是获取财物的核心步骤,原则上应该以第二个行为作为认定犯罪的依据,应认定为信用卡诈骗罪。这就好比,无论是通过何种方式获取他人家中的钥匙后,后续使用该钥匙开门取走财物的,应以后行为(盗窃罪)定性。从这一意义上看,无论是通过何种方式获取他人信用卡,后续使用的行为,都应该认定为信用卡诈骗罪(以后行为定罪),除非刑法有特别规定。具体如下:

  (1)无论是合法还是非法的方式获取信用卡,如果没有使用该卡的,原则上不认定为犯罪。

  这就相当于盗窃、诈骗、捡拾他人的家中钥匙、汽车钥匙,如果没有使用的,由于钥匙、信用卡本身不值钱,不宜以犯罪论处。

  (2)以合法或非法方式获取信用卡后,再使用该卡的,使用行为是获取财产的关键,应认定为信用卡诈骗罪。例如,捡拾、抢夺、骗取、敲诈勒索、通过虚假的方式骗领信用卡后,再使用该卡的,成立信用卡诈骗罪。

  2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》指出:拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。如果捡拾信用卡后对人使用,当然也成立信用卡诈骗罪。

  (3)盗窃、抢劫他人“真实”的信用卡后再使用的,成立盗窃罪、抢劫罪。这是刑法及司法解释的明文规定,刑法第196条第3款:盗窃信用卡并使用的,成立盗窃罪。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:抢劫信用卡并使用的,成立抢劫罪。还有人主张,盗窃、抢劫信用卡之后再使用的,应区分当场还是事后使用。如果当场使用的,可以认为是抢劫、盗窃行为的延伸,抢劫罪、盗窃罪;如果是事后使用的,使用行为另成立信用卡诈骗罪。这种观点并不合理,其实,当场或事后使用,并没有本质区别。

  如果本人盗窃信用卡,他人明知是盗窃的信用卡而使用的,对他人应以盗窃罪的共犯论处。这种情况可以解释为盗窃行为还没有完全结束,行为人中途加入进来的可以成立共同犯罪。

  如果他人不知是盗窃的信用卡而冒名使用的,对他人应定信用卡诈骗罪。例如,甲偷了一张信用卡,交给他的室友乙,对乙说“这是我朋友放在我这里的,你替我保管一下”,乙将这张信用卡拿去用的,属于冒用他人信用卡,成立信用卡诈骗罪。

  但是,盗窃、抢劫伪造、作废的信用卡,并在知道是伪造、作废信用卡后而使用的,应认定为信用卡诈骗罪,这种信用卡并不是通往财富的钥匙,本身就是不能用的,后续使用伪造、作废的信用卡本身应该单独评价,不能认为是盗窃、抢劫行为的必然延伸。

  (4)用POS机套现的,POS机主成立非法经营罪。持卡人如没有非法占有目的,不构成犯罪,否则,成立信用卡诈骗罪。例如,甲是经销商,有P0S机,顾客乙到甲处购买100元钱的东西,甲刷了乙1000元钱的信用卡,然后甲找给乙900元现金,即套现900元,乙事后支付甲50元“手续费”。根据信用卡管理办法,信用卡原则上是不能取现的,国家出台信用卡的目的就是为了刺激消费,而不是为了放贷。如果要通过信用卡取现,银行是要收取很高的利息的。本案中,行为人通过虚假交易(或者说虚开高价)的方式套现,显然是违反信用卡管理的规定的,甲成立非法经营罪。实际上甲这是在非法经营金融业务。

  1.根据立法、司法解释,凡涉使用信用卡的犯罪,犯罪分子用的不是本人真实的信用卡,成立信用卡诈骗罪,有两个例外,盗窃、抢劫真实信用卡后再使用的,成立盗窃罪、抢劫罪。

  2.理论上有一种观点:信用卡对机器使用的,成立盗窃罪;对人使用的,成立信用卡诈骗罪。

  行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。相关法条:《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条

  1.盗窃事实:2010年6月1日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后,公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。

  2.诈骗事实:2010 年5月至6月间,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中,由臧进泉按照获利额以约定方式分配。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后,先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元,获利5000余元,郑必玲诈骗获利5000余元,刘涛诈骗获利12000余元。

  裁判结果:浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决:一、被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。宣判后,臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

  裁判理由:法院生效裁判认为:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。本案中,被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚。关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见,经查,臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳。

  文/整理自徐光华老师新浪微博(徐光华Law),同学们可以关注老师微博哦~

(责任编辑:admin)
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